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新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 新民法546条　第五百三十三条の規定は、前条の場合について準用する。 新民法533条　　双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行（債務の履行に代わる損害賠償の債務の履行を含む。）を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。 ＸがＹに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除し、土地の返還を求め、あわせて、土地の使用利益（Ｙへの引渡からＸへ返還がなされるまでの間のＹの使用利益）の返還を求めたという事案を考える。 この場合、訴訟物は以下の２個が存在する。 土地の返還請求権（物権的または債権的） 使用利益の返還請求権 先ず、土地の返還請求権を検討する。 土地の返還請求権については、訴訟物としては２種類が考えられる（物権的請求権、債権的請求権）。 物権的請求権（所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権）を訴訟物とする場合、請求原因は以下のようになる。 仮に、Ｙの言い分が「Ｘから買い受けており、売買契約の解除は無効だから、返還すべき義務はない。」というものである場合は、どうなるか。この点、Ｘが現在（口頭弁論終結時）甲土地に所有権を有していなければ、物権的請求権は存在しないことになるから、ＸＹ間の売買契約によりＸは所有権を喪失した旨を言えば、その目的（土地返還請求の棄却）は達せられる。 ＸとＹとで、「ＸＹ間の売買契約成立の直前までは、Ｘに甲土地の所有権があった」との点は争いがない。よって、請求原因を以下のように変化させ、あわせて、Ｙの所有権喪失の抗弁を置くことにすれば、裁判所としては、売買契約の存否という事実の有無さえ確定すれば、「Ｘが甲土地を現在所有している」か否かを自動的に判断できるようになる。 本件では、Ｘ

新民法177条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。 新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 ＸがＡに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除したものの、その後、Ａが事情を知らない第三者Ｙへと同土地を転売したため、ＸがＹを被告として、土地の明け渡しをもとめたという事案のＢＤは、 解除前の第三者の議論 を踏まえれば、請求原因・抗弁・再抗弁までは、以下のとおりとなる。 では、解除後の第三者Ｙは、いかなる反論が可能か。新民法545条1項但書の「第三者」は、解除前の第三者を想定しているので適用がないので問題となる。この点、現行民法にかかる判例（最判昭和３５年１１月２９日民集１４巻１３号２８６９頁）では、 「不動産を目的とする売買契約に基き買主のため所有権移転登記があつた後、右売買契約が 解除せられ、不動産の所有権が買主 （引用者注：「売主」の誤記と思われる） に復帰した場合でも、売主は、その所有権取得の登記を了しなければ、右契約解除後において買主から不動産を取得した第三者に対し、所有権の復帰を以つて対抗し得ないのであつて、その場合、第三者が善意であると否と、右不動産につき予告登記がなされて居たと否とに拘らないことは、大審院屡次判例の趣旨とする所である。」 と判示しており、解除者と解除後の第三者とは、対抗関係に立つとされている。対抗関係に立つ第三者が、相手方の対抗要件欠缺を咎めるに際し、いかなる主張をすべきかについては、以下のとおり、諸説がある。 本稿では、上記諸説のうち、支配的な見解にある権利抗弁説を前提として、検討を進めることにする。 権利抗弁説にたつと、本件では、再抗弁として売買契約の解

新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 ＸがＡに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除したものの、既に、同土地は、Ａから事情を知らない第三者Ｙへと転売されていたため、ＸがＹを被告として、土地の明け渡しをもとめたという事案のＢＤは、以下のとおりである（権利保護要件説に立ったうえで、解除前の第三者の主張を再々抗弁とする場合。ＢＤの簡素化のため解除後の第三者ＢＤとの統合前の状態で当面は検討をする）。 これに対して、「再々抗弁は、以下の要件を満たすものであるところ、『解除前の第三者』の主張は、要件3．を満たさないので、再々抗弁足りえない。」とする見解もある。 再抗弁と両立し 再抗弁による法的効果を阻害（障害、消滅または阻止）し 抗弁から発生する法律効果を復活させる機能をもつもの この点、要件3. を再々抗弁の定義に含めるべき意味があるのか疑問もあるが（要件2.で、再抗弁による法的効果［即ち抗弁の法的効果の阻害効果］を阻害する性質を持つ結果、抗弁による法的効果が残存することになるので、要件3. は定義のための独立要件としては不要）、仮に、そのような見解に立ったとすると、「解除前の第三者」の事実を、どの箇所の要件事実として検討すべきかが次に問題となる。 ここで、「解除前の第三者（Ｙ）は、民法545条1項但書の法定の効果として、解除権者（Ｘ）から直接に所有権を取得する旨を定めたものである」との見解に立てば、「解除前の第三者」の主張は、Ｘのもと所有等を要素とする請求原因と両立し、かつ、同請求原因によって生ずる法的効果（口頭弁論終結時のＸの甲土地所有権に基づく物権的請求権）を阻害する機能を有するから、抗弁として機能することになる。この場合のＢＤは、以下のようになる（選択的抗弁説）。 同ＢＤでは、抗弁が２つあるが、両抗弁は選択的主張の関係にある。 こ

新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 ＸがＡに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除したものの、既に、同土地は、Ａから事情を知らない第三者Ｙへと転売されていたため、ＸがＹを被告として、土地の明け渡しをもとめたという事案のBDの概要は、以下のとおりである。 再々抗弁（解除前の第三者）の要素は、どうなるか。 新民法545条1項但書をみるに、解除によって影響を受けうる具体的な第三者としての権利をＹが有していること、すなわち、解除前にＹが何らかの利害関係を有するに至ったことが要件となっている。本件では、ＹはＡから甲土地を買い受けたというのであるから、想定されるＢＤは、以下のようになる。 ここで、現行民法下での判例では、不動産の所有権の取得について対抗要件としての登記を経由していない者は、第三者として保護されないのを原則としている（合意解除に関して最判昭和５８年７月５日集民１３９号２５９頁。登記の欠缺を主張することが信義則に照らし許されない場合につき最判昭和４５年３月２６日集民９８号５０５頁）。同判例が新民法においても妥当すると考えた場合、ＢＤは、以下のように修正される。 この結果、BDは、以下のようになる（信義則の主張は、本設例では無いと考えられるので記載を省略した）。 ところで、別の場面ではあるが、本稿で検討をしている「解除前の第三者」のほかに、「解除後の第三者」という場面がある。この解除後の第三者については、解除者と第三者との間は、対抗関係にあると理解されており、以下のようなＢＤとなっている。 両者を比較すると、解除後の第三者事案の再々抗弁「対抗要件具備による所有権喪失」と解除前の第三者事案の再々抗弁「解除前の第三者」とは、「上記買受はＸの解除に遅れる」とある部分が「上記買受はＸの解除に先立つ」という部分以外は、全て共通であるこ

新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 新民法541条　当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。ただし、その期間を経過した時における債務の不履行がその契約及び取引上の社会通念に照らして軽微であるときは、この限りでない。 新民法412条　債務の履行について確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した時から遅滞の責任を負う。 2　債務の履行について不確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した後に履行の請求を受けた時又はその期限の到来したことを知った時のいずれか早い時から遅滞の責任を負う。 3　債務の履行について期限を定めなかったときは、債務者は、履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負う。 ＸがＡに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除したものの、既に、同土地は、Ａから事情を知らない第三者Ｙへと転売されていたため、ＸがＹを被告として、土地の明け渡しをもとめたという事案のBDの概要は、以下のとおりである。 再抗弁（売買契約の解除）の要素は、どうなるか。 新民法541条の要件をそのまま仮置きすれば、以下のようになる。（相当期間を20日と設定） この要素について、以下の検討を加える。 「Ａが売買代金の支払債務を履行しなかった」、とある以上、その前提として、「Ａの売買代金支払債務の発生」が必要と思われるが、同事実は具体的には、「売主Ｘ、買主Ａとする売買契約の成立」であるところ、同事実は、抗弁（所有権喪失）にてあらわれているから、再抗弁の要素として記載する必要はない。 履行遅滞による催告解除の要素として「Ａが売買代金の支払債務を履行しなかった」という以上、売買代金支払債務の期限は到来していることが必要である。抗

新民法545条　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。 2　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。 3　第一項本文の場合において、金銭以外の物を返還するときは、その受領の時以後に生じた果実をも返還しなければならない。 4　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。 ＸがＡに対して土地を売却したが、代金未払いにより売買契約を解除したものの、既に、同土地は、Ａから事情を知らない第三者Ｙへと転売されていたため、ＸがＹを被告として、土地の明け渡しをもとめたという事案を考える。 ここで、Ｘは、売買契約が既に解除されている以上、現在の所有者はＸであるとの前提で、物上請求権としての明け渡し請求を請求原因として組むことが考えられる。この場合、ＢＤは以下のようになる。 もっとも、この請求原因のうち「Ｘが甲土地を現所有」との部分については、被告Ｙとして、既にＸが土地を売却して手放しているとの言い分（更には、ＡからＹが買い受けているので、真の所有者はＹであるとの言い分）を有していることからすると、Ｙは否認をすることになる。 この場合、「Ｘが甲土地を現在所有している」という法的評価を直接に立証することは困難であるから（事実は立証できるが、法的評価は立証できない）、何らかの事実関係へと要素を分解する必要がある。 ここで、Ｘの言い分は、「Ｘはかねてより甲土地の所有者であり、Ｙ主張にかかるようなＡへの売却によっては所有権を失っていない。」というものであり、Ｙの言い分は、「かつてＸは所有者であったかもしれないが、Ａに売却したことにより所有権を失った」と言い換えることができる。 そうすると、両者の言い分は、少なくとも、ＸとＡとの間の売買契約の直前までは、「Ｘがもともとの所有者であった」という点で一致している。よって、両者の言い分が異なる点（ＸＡ間の売買契約によりＸが所有権を失ったか否か）という事実を調べれば、現時点で、Ｘが土地所有者であるか否かが判断できることになる。 下記図で言えば、赤色がＸの言い分であり、青色がＹの言い分であるが、両者の言い分は途中までは一緒であり、言い分が異なる事実（ＸＡ売買）の有無を